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业主大会与物业企业“妻管严”的不当关系亟需修法改变

深圳市透明和谐社区促进中心 2017-11-22 18:59:23

【核心观点直面业主大会“备案式”会议形态与“登记式”组织形态差异,真正确立物业服务主体对等权责相符的市场化格局,消除行政监管有心无力的难题

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全国人大关于《民法总则》中居委会与村委会作为“其他组织”的特殊法人定位,引起作为房屋产权人的业主群体高度关注,拥有小区共有区域、共有部位、共有设施设备的集体财产的业主大会,能否同样确定为“组织”并相应赋予登记权利、承担相应组织责任,成为热议的焦点。

根据物权法,“业主可以设立业主大会,选举业主委员会”,法律并未明确也未禁止业主大会登记为拥有独立财产、账户、负责人并对其行为承担民事乃至刑事责任的组织,但是现行的特区物管条例等地方法规,普遍将业主大会和业主委员会作为一种需要“备案”的会议形态,而非需要“登记”的组织形态。业主大会依法应当具有对小区事务的决定权,但是实践中受到会议形态而非组织形态的限制,只要拥有业主共有财产和共有资金实际管理权的物业企业不予配合,业主大会和业主委员会的决定就容易成为一纸空文、难以落实。

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一,现行法规中小区格局缺乏市场化对等组织主体

社会主义市场经济的两大要素是市场化调节与法治化监管。交易双方对于服务质量存在判断分歧乃至争议很正常,通过市场化调节选择不同的服务商也很正常,但恰恰是这种日常生活中大家都已习惯的正常,在物业服务行业反而显得不正常。

为什么呢?没有人会否认:交易双方各自独立的组织化主体地位是“市场化调节”的必要条件。设想如果立法规定甲方公司股东的钱和物不能以甲方自己的名义存取和支配,而是必须以乙方公司的名义存取和支配,谁能指望甲乙双方之间产生“市场化调节”的关系?

很不幸地,物业管理行业现行的特区条例就存在这样的严重缺失:业主大会在法规中既不是公司、也不是组织,业主大会和业主委员会只是“备案式”的会议形态,小区业主集体共有用房、共有设施、共有设备等共有资产的登记主体缺位,只能由物业企业事实占有;业主所交的物业费、停车费、共有部位的广告费、场地租金等等共同构成的共有资金账户主体缺位,只能由物业企业事实占有;任何业主的合法权益保护,都不可避免地涉及如何从物业企业事实占有的既得格局中“虎口夺食”的问题;任何业主共有资金的保护,都因为事实上存取于物业企业“公司账户”,难以确定资金归属的性质、是否被挪用侵占等问题。

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二,现行法规确定了业主集体与物业企业“妻管严”的不当关系

很多优秀的物业企业提出业主大会与物业应当是“主人”与“管家”的关系、业委会则是业主大家庭里的“家长”。

但在现行特区物管条例等地方法规里,业主大会和物业企业被作为“亲如一家”的“老公”和“老婆”:业主大会“老公”没有身份证、不能开账户,物业企业“老婆”才有。业主大会“老公”所有的房产不能以自己的名义登记、所有的资金都不能以自己的名义开户,所有的共有部位、物业用房要由物业企业这个“老婆”占有和支配(物业服务用房普遍以“老婆他爸”开发商的名义登记,产权证上加个归属业主共有的小括号),所有共有资金也只能存入物业企业“老婆”的账户,同样由其占有和支配。

被优秀物业企业尊为“家长”的业委会,比同样没有身份证的业主大会的“老公”身份更为尴尬。无论出于专业水平还是视角不同的因素,业委会发函物业公司置之不理的现象普遍存在。

在统一社会信用代码证颁发之前,业委会一度在中国人民银行和组织机构代码中心的协助下,拿到了组织机构代码证作为“准身份证”,深圳最多有200多个业委会据此开了银行账户,但是由于业主大会与业委会都非常态化组织,业主大会不开会就不存在,业委会则“常见难产、任满即死”,理性务实的业主或物业公司都可能不支持使用业委会账户进行物业费等业主共有资金的日常操作。

在这种情况下,业委会作为国家物权法规定的机构,反而像是小区里的“小老婆”,只能跟物业企业这个早已存在的“大老婆”谈判,或者召开业主大会请不掌实权的“老公”露面作主施加压力甚至分家休掉物业企业“大老婆”,从物业费之外的停车费、广告费、场地租金中“虎口夺食”分一杯羹、或者“与狼共舞”一齐管账,为业主大会“老公”存些“私房钱”,还有的则通过合同约定业委会拥有评测物业服务质量的有限权利,提交业主大会“老公”作出决定。在统一社会信用代码证制度实施之后,由于明确“登记”管理机关才能发放,业委会反而没了途径获得“准身份证”,开设账户的权利即告丧失。

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三,业主大会“备案式”会议形态变相鼓励业主大会不作为、不担责,“登记式”组织形态才能实现权责相符

图表:业主大会(和业委会)的会议形态与组织形态权责对比


决策效力

财产权利

诉讼权利

执行机构

生命力

负责人

不作为

的责任

有作为的

赔偿责任

会议形态

过会有效

无账户,物业费难共有

未经会议无权诉讼

定期,期满自动解散

无,仅有召集人

不参会者无责任

委员首负无限责任

组织形态

签章有效

有账户,物业费可共有

未经会议有权诉讼

未选新人,自动续任

有,承担民刑责任

不作为致失职渎职

理事首负有限责任

业主大会和业主委员会是物权法、物业管理条例规定的法定组织,由于缺乏法律细则,目前深圳及大多数省市地方法规将其作为一种需要备案的会议形态,而非需要登记的组织形态。

作为“备案式”会议形态的业主大会(或业委会),法律明确规定实行多数议决(人数面积双双超过1/2或2/3),其执行机构或个人不得未经会议表决使用集体名义进行诉讼等活动。业主大会本身并非实体组织,其执行机构(或个人)难以开设账户纳入物业费、共有场租、广告费等共有资金。业主大会的执行机构或业委会的执行个人,在授权任期期满之后自动解散,业委会(或其主任)也只是业主大会的会议召集人,而不是负责人,在法律上没有为业主大会(或业委会)的集体不作为承担责任的义务。

也就是说,如果小区房屋失修、消防瘫痪,只要业主大会(或业委会)不作为、没有做出任何决定,其责任就会由全体业主分担,业委会(或委员个人)没有任何责任。但反过来说,如果业委会作出了维修房屋、维修消防系统等决定,相关决定导致业主或第三人遭受损害,则投赞成票的多数委员可能需要首负承担连带赔偿等责任,这种情况下未投票或者未投赞成票的委员反而可能由于其没有表达同意或者已经表达异议,不用承担责任。

在“登记式”组织形态下,业主大会(或业委会)作出决定,以其对外的法定代表人签字或公章为准,其内部决策是否按照章程规定的程序进行、其执行机构或法定代表人是否任期已满、是否超出授权范围,由其成员自行监督并追究赔偿等责任,但是这种内部投诉监督与责任追究的过程,除非经由行政责令或法院判决,不影响其组织决定的对外效力。也就是说,物业企业不可能以业委会是否任满、业主大会是否个别业主有异议为由,未经行政或司法裁定,自行决定是否执行业主大会或其业委会的任何决定(物权法规定业主大会“和”业委会的决定,对全体业主有约束力)。与此同时,业主大会的执行机构及法定代表人对外承担作为或者不作为的法定责任,包括民事责任乃至刑事责任。

“备案式”会议形态与“登记式”组织形态在承担责任、特别是能否认定失职等方面存在显着差异。

以小区消防系统如果瘫痪为例,“备案式”会议形态下,业主大会或业委会如果不作为没有责任,由物业企业作为小区唯一民事主体承担责任;而“登记式”的业主大会组织是共有部位和设施法律上的明确产权人,监管部门可以责令其强制执行、开出罚单,并要求其负责人承担相应法定责任。从业主的根本利益来说,对于物业费及共有广告场租等有限支出,必然优先考虑消防、电梯、房屋维修等基本需求。如果不涨费,削减绿化、员工人数等其他支出,是权责相符之下的主动选择,不至于引起不满。

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四,物业企业在业主大会会议形态与组织形态下不同的理性选择

在业主大会“备案式”会议形态下,物业企业独占小区财物运作可持续的组织优势,在现有法律法规的框架范围内可能进行以下理性选择:

日常事务方面,无论是成本上涨过快还是业主大会难开物业费难调,都会导致物业服务质量的下降,同时导致业主对于企业的不满度上升。因此需要按照计划经济的思路,呼吁由政府出面制定物业服务的收费标准或调费标准,同时对于因难以调费导致的房屋日常漏水失修、电梯十几年就老化惊魂、消防五六年周期瘫痪等问题,强调这是业主责任,大力呼吁政府动用财政资金进行补助,至少放宽专项维修资金“危及房屋安全与人身安全”的强制使用门槛,改变建筑设施本体大修中修所需的“房屋养老金”的定位。

日常财务方面,由于小区所有资金进的是物业公司名下的账户,企业资金与业主共有资金难以区分,不存在刑法所规定的“挪用”、“侵占”业主资金等问题,因此可以“统筹”使用小区物业费以及停车费、广告场租等业主共有资金,甚至依照特区物管条例代收维修金后违法截留,相应资金的利息以及投资理财收益只要超过监管部门可能的罚款金额,可以合法成为企业利润。由于业主大会并非实体组织,会议授权业委会进行诉讼的经费支持不足,而且最多赔偿同期银行贷款利率,诉讼风险较低。

对于业主大会会议特别是选举业委会,除非出于提高缴费率或者提高收费标准的考虑,为了避免潜在的经营风险(市场化企业竞争是常态,而且选举业委会本身就可能显示业主不满服务质量)、避免日常事务财务遭受“不必要、不合理”的干预,优先选择拖延或联合少数人予以抵制。如果业委会已经成立,能配合则配合,但是对其与企业利益不符的要求,如要求增加资金投入、分享小区财权(收益分成或者账户共管),优先拖延敷衍,业委会三年即告任满,如果其业主大会支持力度强,再行谈判让步。

对于业主大会会议决定解聘物业企业,很难出现多数业主不再缴费(物业费缴费率可能大幅降低,但停车费涉及能否正常进出小区不大可能降低,公共收益数额相对稳定),特别是在小区租户多、业主实际参会率低的时候,物业企业可以利用对小区资金账户、共有房屋设施的实际管理权,一方面以存在业主欠费民事纠纷、或者个别业主(如仍有房屋产权的开发商)诉讼要求判决业主大会会议无效(可以拖延两年)等理由拒绝撤出,另一方面视实际情况选择减人、降质等方式确保不亏本,或者增人、提质改善服务争取业主大会再次开会续聘企业。由于业主大会新聘的物业公司或者业委会出资聘请的安保公司等强行交接可能导致严重暴力冲突,会遭到警方提前或现场强力制止,只要不是行政或司法机关强制执行交接,物业企业对小区的实际管理权不会丧失。

在业主大会“登记式”组织形态下,业主物业费、停车费、广告场租等能够通过业主大会账户实现日常收支,企业资金与业主资金有效区分,即使获得业主大会或业委会授权进行日常操作,违法挪用侵占将较易遭到民事追责甚至公诉机关刑事检控;业主大会的会议是否有效、业委会任期是否届满,即使业委会有违法违规,依法也是其执行机构与人员承担相应的民事与刑事责任,其随时可以改变业主大会名下账户资金收支权限,物业企业难以直接获得业主资金,只能通过请求行政责令或者法院判决等公权力机关维护企业利益。一旦出现业主大会解聘物业企业的组织化合法决定,即使业主大会账户的印鉴密码等实际操作权在物业企业手中,再行操作支出依然可能触犯挪用或侵占其他单位资金的刑事罪名,风险很高。此外,小区共有部位、共有设施具有法院、政府等各方公认的具体权利人,一旦发生交接冲突,权属是非责任清晰,警方介入会直接带走明显侵权的企业一方,因此按照业主大会签章公函的要求,撤出小区并通过提起民事诉讼索赔合法权益,更符合物业企业利益。

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五,市场调节和行政监管同时失效后的两种修法思路

物业企业服务质量是否下滑、成本收益是否亏损,理想中应当由业主大会作为市场一方主体“优中选优”,现实中往往只有到了业主“忍无可忍”时才能连续艰难跨越业主大会双过半同意的第一道高门槛,以及即使业主大会解聘企业,行政力量受制于“民事纠纷”难以出手、司法力量受限于诉讼程序导致的小区物管漫长动荡期的第二道高门槛。

于是在物业管理行业,社会主义市场经济中市场调节的基础作用难以发挥,深圳一批优秀的物业领军企业,更多只能跟随开发商的脚步异地发展,难以独立实现的物业市场竞争与优胜劣汰;与此同时,社会主义市场经济中法治政府的调控监管与对大众利益的保护,同样在物业管理行业难以有效实现,只要被解聘的物业企业拒绝执行,行政监管力量往往束手无策,即使经历漫长的司法诉讼迎来“迟到的正义”,小区管理的长期动荡也会让业主利益再受重大损失。

从法规制度的角度来看,目前总体上对物业服务质量的市场调节与行政监管两种力量同时失效,导致物业管理行业中众多业主的住宅小区房屋年久失修、电梯老化惊魂、消防周期瘫痪、物业交接动荡等等成为相当普遍的问题,反观单一业主的政府大楼、商业楼宇很少出现这些问题,业主大会与物业企业对等主体组织地位的重要性,一目了然。

对于法治社会与行政监管来说,越是产权清晰,越能减少纷争。例如诸多矛盾纠纷中,很多小区业主投诉物业企业侵占、挪用了业主共有的公共收益和维修金,面对现行法规中业主大会和物业企业同为一家人,而且业主大会这个“老公”没有身份证没有账户,钱和物都归物业企业这个“老婆”管,各级政府官员即使“包公”再世,也难以分清。即使依法应当上缴政府专户的业主专项维修金,哪家业主交了哪家没交等等细账除了物业企业“老婆”当家,业主大会“老公”都满头雾水,单靠区住建部门具体人员难以逐一核对清查,核查不准还可能因此承担行政责任。

从基本逻辑出发,现行特区物管条例在设定业主大会只能以“备案式”会议形式存在、不能以“登记式”组织形式像单一自然人或法人业主一样有效履职之后,面对业主大会缺位所导致的小区房屋年久失修、电梯老化惊魂、消防周期瘫痪等问题,总体上有两种思路可以选择:

第一种思路:鉴于缺乏对等的双方主体导致了市场失灵,通过特区物管条例修法,明确业主大会的组织化主体地位,培育、引导、支持、规范其在小区范围内像单一业主一样有效行使共有和共同管理集体财产的法定权利,进而充分发挥物业企业市场竞争下的专业化服务,通过市场化调节实现房屋越老越值钱、电梯历久弥新、消防系统维护责任清晰;

第二种思路:鉴于小区“老子开发儿管理”的普遍现象,按照计划经济的思维,由行政监管部门对于物业企业在小区的服务进行全面的国企式的人、财、物全面监督与干预,最终由财政资金承担起相应房屋、电梯、消防等系统维修维护的资金供给责任。但是中国社会主义市场经济的改革历程已经表明,单靠行政指令和国企式监管难以有效提升竞争性行业的服务质量。

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【结语】

深圳市物业管理先行一步,全国第一个商品房小区、第一个物业管理公司、第一个业主委员会,第一部《物业管理条例》都诞生在此,一批物业领军企业、优秀业委会也蜚声全国。但与此同时,物业管理行业格局深层次问题也在深圳率先累积爆发:大多数小区业主主体地位与责任缺失(仅约七成小区选出业委会),物业服务质价相符、优胜劣汰的市场化机制难以发挥(物业费长期难调成为常态、优秀企业难以脱离开发商独立拓展市场),住宅小区老旧失修成为常态,电梯故障、消防瘫痪等频现媒体,小区矛盾纠纷持续高发而且冲突最烈,政府监管缺乏市场化格局支撑,疲于应付、有心乏力。

迄今为止,物管条例修法已经连续三年成为深圳市人大会议大会议案,有必要重新审视行业格局,通过修法改变现行法规中业主大会与物业企业“妻管严”的不当关系,直面业主大会“备案式”会议形态与“登记式”组织形态之间的差异,真正在物业管理行业确立社会主义市场经济的基本格局,消除目前“双轨制”下的行政监管难题有效解决小区普遍存在的服务质量下降、物业费长期难调、维修金被大面积违法拒交、共有收益被物业占有、企业阻挠业主大会会议、业主大会开会门槛过高、业委会既无力监督又无力支持“僵尸”盛行、物业企业市场“优胜劣汰”难以实现、基层街道被业主投诉“偏心物业”等普遍难题,有效维护广大业主的合法权益,让各小区业主“有恒产者有恒心”,从目前的不稳定因素成为社会稳定的可靠基石。


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